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PPP操作流程及法律风险分析

  • 发布人:
  • 发布时间:2016-11-07
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       PPP操作流程及法律风险分析

中豪律师集团(四川)事务所 合伙人 柴佳律师


T a b l e  o f  C o n t e n t s

背景介

PPP操作

PPP在具

PPP法律

流程介

体项目

风险分

中的应

析及对


一、背景介绍:20145

《国务院关于进一步促进资本市场健康发展的若干意见》正式提出政府和社会资本合作机制。

   

截至20168


据不完全统计,截至20168月,国务院、 财政部、发改委、环保部、住建部等国家 级部委共计发布PPP各项政策法规、办法、 条例等不少于60项。

截至20166月末,国家财政部、发改委推介PPP项目超过11000个:

国家发改委项目库入库项目214个,总投资 4.46万亿元;

财政部PPP综合信息平台项目9285个,总投资 约在10.6万亿元。2013年到2016PPP的政策推广层面,官方发布的PPP项目已经超过15万亿,这一数字还在 15万亿 不断的刷新中;对于传统项目僧多粥少的局面, PPP项目的出现,无疑带来新的发展 契机。

二、PPP操作流程简介

1. 什么是PPP

PPPpublic-Private-partnership,即政府和社会资本合作模式,是在基础设施

及公共服务领域建立的一种长期合作关系。

通常模式是由社会资本承担

设计、建设、运营、维护基础设施的大部分工作,并通 过使用者付费及必要的 政府付费获得合理投资 回报;政府部门负责基础设 施及公共服务价格和质量监 管,以保证公共利益最大化。

——(财金[2014]76号)

2.适用领域1)城市基础设施及公共服务领域2)资源环境、生态建设

如城市供水、供暖、供气、污水和垃圾处理、保障性安居工

程、地下综合管廊、轨道交通、 医疗和养老服务设施等,优先选择收费定价机制透明、有稳 定现金流的项目。

如电力、钢铁等重点行业 以及开发区(工业园区)污染治理等领域,农田水 利设施的建设或运营管理 领域等。

3.具体模式

1PPP项目运作方式委托运营(O&M管理合同(MC租赁-运营-移交(LOT建设-运营-移交(BOT建设-拥有-运营(BOO移交-运营-移交(TOT改建-运营-移交(ROT区域特许经营Concession及其合理组合一般依据政府收费政策、项目投资收益水平、风险分配基本框架、融

资需求、改扩建需求和是否移交等。

2)合作模式

4.回报机制1)政府付费2)使用者付费价格补贴无偿划拨土地3)可行性缺口补助 提供优惠贷款贷款贴息授予商业开发权益 以奖代补政策

5.项目操作流程图

财政部文件与发改委文件存在差异:1PPP项目的操作流程《传统基础设施领域实施政府和社会资 本合作项目工作导则》发改投资[2016]2231

《政府和社会资本合作项目财政管理暂行办法》

财政部(201692号文

2PPP项目的法律适用PPP项目是适用《政府采购法》还是《招投标法》?由于PPP项目中多数项目将涉及的项目的建设内容,关键问题在于将PPP合作事项界定为工程还是服务。

2PPP项目的法律适用《政府采购法》针对以合同方式有偿取得货物、工程和服务的行为;主要针对的是政府采购货物和服务的行为。  方式包括:公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价。
《招投标法》《关于在公共服务领域深入推进政府和社会资本合作工作的通知》(财金[2016]90号)《传统基础设施领域实施政府和社会资本合作项目工作导则》(发改投资[2016]2231

  针对工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购;

  方式包括:公开招标和邀请招标。

  财政部20161011  第九条

  发改委20161024  第十三条


《政府和社会资本合作项目财政管理暂行办法》

《传统基础设施领域实施政府和社会资本合作项目工作导则》

财政部(201692号文

发改投资[2016]2231

2016924日)

20161024日)


PPP在具体项目中的应用

(一)重庆市曾家岩嘉陵江大桥PPP项目(二)固安工业园区新型城镇化项目

(一)重庆市曾家岩嘉陵江大桥PPP项目1)项目介绍曾家岩嘉陵江大桥位于重庆市主城区,线路全长5.51公里,为城市主干道,设计车速40公里/小时,是连接江北区和渝中区的重要跨江大桥,同时也是轨道交通10号线的过江通道。

项目总投资32.78亿元,其中: 工程建设费用31.1亿元,征地 拆迁费用1.68亿元。项目建成 后,将进一步完善城市路网结 构,有效缓解嘉陵江过江交通 拥堵问题,同时极大提升轨道交通10号线的服务能力。该项 目被列入财政部第二批PPP示范 项目。

2)合作模式——政府购买服务项目总投资政府出资社会资本出资占项目资本金的90%

由项目公司通

过特许经营权

质押等方式融资解决



占项目资本金的10%

债务资金

项目资本金

60%

40%

3)回报机制2018年曾家岩嘉陵江大桥建成后,社会投资人拥有20年隐性收费权、政府不承担回购等责任,运营期结束后项目无偿移交给政府。——《曾家岩嘉陵江大桥PPP实施方案》

道路使用者在经过道路或路口时不 直接付费,而由政府按其交通流量大小定期向提供道路的投资公司支 付使用费。

影子收费

(二)固安工业园区新型城镇化项目

1)项目介绍

固安工业园区地处河北省廊坊市固安县,与北京大兴区隔永定河相望,距 天安门正南 50 公里,园区总面积 34.68 平方公里,是经国家公告(2006 年) 的省级工业园区。

该工业园区中包括土地整理,基础设施建设(包括道路、供水、供电、供暖、排水设施等)基础设施投资建设,公共设施建设及运营服务(包括公园、绿地、 广场、规划展馆、教育、医疗、文体等)公益设施建设,以及相关市政设施运营 维护,以及产业发展服务(包括招商引资、企业服务)。

2002年固安县政府决定采用市场机制引入战略合作者,投资、开发、建设、 运营固安工业园区。同年 6 月,通过公开竞标,固安县人民政府与华夏幸福基 业股份有限公司(简称华夏幸福公司) 签订协议,正式确立了政府和社会 资本(PPP)合作模式。

2)合作模式

3)回报机制建设和土地开发投资收益:按照投资成本加成方式给予 110%补偿; 对于提供的外包服务,按约定比例支付相应费用。费用作为企业回报,上限不高于园区财政收入增量的企业分享部分。若财政收入不增加,则企业无利润回报,不形成政府债务。

四、PPP法律风险分析及对策

(一)风险分析01政策性法律风险02政府及社会投资人的履约风险03项目合同的签订及合同管理的风险

1.政策变动的法律风险尚未立法规范,目前仅限于政策法规、办法、条例等,其中不乏部分存在一定程度的冲突PPP项目供地的合法性问题

2.政府及社会投资人的履约风险 政府履约的风险政府承诺函是否有效?贵州地方政府要求清理《承诺函》事件最高法院对辽宁省政府向原新华银行香港分行出具一份《承诺函》的意见社会投资人的履约风险资金不能满足项目投资需要

《承诺函》是否构成保证担保应当 依 据其 名 称 和 内 容 确 定 。 从 本 案 《承诺函》的名称与内容看,辽宁 省政府仅承

协助解决,没有 对中辽公司的债务作出代为清偿责任的意思表示,《承诺函》不符合 《中华人民共和国担保法》第六条

 有关保证的规定,不能构成法 律意义上的保证。故辽宁省政府有 关《承诺函》不构成保证担保的主 张符合双方当事人的

真实意思表示,中银公司依据《承诺函》要求辽宁 省政府承担保证责任于法无据,本 院不予支持。

3.项目合同的签订及项目管理中存在的风险

项目周期长,项目PPP合同的约定难 与项目具体操作相结合

项目步骤多,需各个环节按照合同要求进行履约并做好证据固定

4.应对策略

在参照既有PPP政策 的同时,实施方案 不得与既有法律法 规相冲突,不得与 既有《土地管理 法》、《政府采购 法》、《招投标法》 等相冲突。

政府付费项目的政府支付义务应纳入中期财政规划,并 将每一年度的支付 义务纳入财政预算 范畴。

在参与项目投标时一并考虑设定基金、信托等财务投资人角色,提前设置融 资方案。

通过律师全程参与 项目,跟踪项目履 约各阶段,并适时就政策更新涉及的 问题与政府达成合作备忘录。

 

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